De EU hield vorig jaar een openbare raadpleging over de octrooieerbaarheid van software. Het is de bedoeling om zo snel mogelijk een Richtlijn uit te vaardigen om de wetgeving van de lidstaten op het gebied van de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s te harmoniseren. Sommigen zouden de European Patent Convention uit 1977 die het octrooieren van software uitsluit, willen aanpassen. In de VS en Japan kan men vlot octrooien verkrijgen op software. Daar bestaat heel wat protest tegen, zowel vanwege kleine ontwikkelaars als vanwege de open-software beweging. Octrooien op software zouden negatief zijn voor de vooruitgang in de IT wereld. Willem Gijsels studeerde in 1991 af als burgerlijk ingenieur aan de KU. Leuven. Als octrooi-ingenieur verantwoordelijk voor telecom bij het Europees Octrooi Bureau (EOB) in Den Haag komt hij dagelijks in aanraking met deze ingewikkelde materie, waarover hij ook doceert aan de UIA Antwerpen (postgraduaatopleiding Telecommunicatie). We vroegen hem om een en ander te verduidelijken en in een breder perspectief te plaatsen.
DISKIDEE: Wat is in de huidige situatie in de EU (Europa) voor wat betreft softwareoctrooien?
W. Gijsels: Sinds 1977 traden twintig Europese landen toe tot de European Patent Convention (EPC). Het gaat om de vijftien lidstaten van de EU plus Cyprus, Liechtenstein, Monaco, Zwitserland en Turkije. In Europa blijven zelfs na recente wijzigingen claims voor pure computerprogramma’s niet octrooieerbaar (Artikel 52(2)(c) van de EPC). Software valt onder het auteursrecht waarvoor andere rechten en verplichtingen gelden.
DISKIDEE: Toch worden er ook door het EOB octrooien op software verleend.
WG: Uitvindingen hebben steeds een technisch karakter, waar ook steeds vaker een algoritme of een computerprogramma een essentieel onderdeel van uitmaakt. Om die reden zijn er sinds een aantal jaren precedenten geschapen via uitspraken van het Hof van Beroep van het EOB. Computerprogramma’s zijn octrooieerbaar — en elk woord is hier belangrijk — enkel en alleen als onderdeel van een uitvinding met een technisch karakter, waarbij zij één of meerdere functionaliteiten vervullen die een technisch effect bewerkstelligen dat verdergaat dan de normale interactie tussen programma en computer; en waarbij die functionaliteiten bovendien essentieel moeten zijn voor de beschreven uitvinding, dus zonder dewelke uitvinding niet zou werken.
DISKIDEE: Er bestaat in Europa echter nog geen gemeenschappelijk octrooi, zodat niet alle landen deze octrooien op software erkennen.
WG: Inderdaad, we hebben in Europa slechts een bundel van nationale octrooien, die geldig zijn in de lidstaten zelf, ondanks herhaalde pogingen om tot een gemeenschappelijk octrooi te komen. Daarom is het ook zo dat totnogtoe de nationale rechtbanken in elke lidstaat van de EPC afzonderlijk bevoegd zijn om eventuele bijkomende nationale wetgeving en jurisprudentie te toetsen aan softwaregerelateerde octrooien. En zo kan het zijn dat één bepaald octrooi, dat verleend werd en door het Hof van Beroep van het EOB gehandhaafd werd, in een later stadium in Engeland gehandhaafd blijft maar in Duitsland verworpen wordt. Het is wel zo dat de Europese Commissie, en voornamelijk onder het Belgische voorzitterschap, tracht de hoekstenen te leggen voor een gemeenschappelijk Europees octrooi of zogenaamd “Community Patent” (waar al sinds 1975 over wordt onderhandeld, maar dat door gebrek aan politieke wil binnen Europa tot nu toe nooit werkelijkheid werd). Eventuele (deel)resultaten zouden binnen de Verklaring van Laken een plaats moeten krijgen in december 2001. Maar dit heeft geen directe invloed op de octrooieerbaarheid van softwaregerelateerde octrooien.
DISKIDEE: Zijn er wijzigingen op til voor de huidige Europese regels betreffende de octrooieerbaarheid van software?
WG: Er zijn regelmatig kleine aanpassingen aan bepaalde regels binnen de EPC, meestal voortvloeiend uit jurisprudentie of internationale afspraken binnen het kader van WIPO of TRIPS (zie verder). Echte aanpassingen aan de EPC moeten gebeuren tijdens een zogenaamde “diplomatieke conferentie” met alle lidstaten en zijn daarom zeer zeldzaam. In juni 2002 zal er zulke conferentie zijn, maar voor zover bekend zijn er daar geen belangrijke wijzigingen of initiatieven op til wat betreft de octrooieerbaarheid van softwaregerelateerde uitvindingen. De Europese Commissie zal als “observer” deelnemen aan die diplomatieke conferentie. Het is dus afwachten of de EPC lidstaten het eens zullen worden om dan iets aan de huidige toestand met betrekking tot de octrooieerbaarheid van software te veranderen. In ieder geval is er de gestaag groeiende jurisprudentie ter zake, gebaseerd op de uitspraken van het Hof van Beroep van het EOB en van de nationale rechtbanken (voor een welbepaalde lidstaat).
DISKIDEE: Waarin verschilt de Europese situatie van de Amerikaanse en Japanse?
WG: In de Verenigde Staten is het recht op een octrooi voor de uitvinder vermeld in de grondwet, en heeft het octrooisysteem een meer utilitair karakter. Indien een uitvinding concreet, nuttig en niet voor de hand liggend is en bovendien adequaat beschreven, is ze in Amerika ook octrooieerbaar. Dit is vastgelegd in section 101, Title 35 US Code. Verdere interpretatie is enkel gebaseerd op jurisprudentie, waarbij er een aantal belangrijke uitspraken zijn geweest. Zo waren er Bottschalk vs Benson (1972) en Diamond vs Diehr (1981) waarin algoritmes en mathematische formules werden afgewezen. Drie andere zaken (Freemann (1978), Walter (1980) en Abele (1982)) zorgden voor de creatie van een “test” voor de octrooieerbaarheid van softwaregerelateerde uitvindingen. De twee centrale vragen die beiden positief moesten worden beantwoord opdat de claim niet-octrooieerbaar zou zijn, waren ten eerste “Is een mathematisch algoritme direct of indirect gereciteerd in de claim?” en ten tweede “Indien ja, houdt de onderliggende uitvinding niet méér in dan dat algoritme?”. In de daaropvolgende zaken Appalat en Lowry, werd aanvaard dat een computerprogramma, wanneer uitgevoerd op een “general purpose” computer, van deze computer een “special purpose” computer kan maken door de functionaliteit die vervat zit in de software; en dat het computerprogramma daarom als dusdanig octrooieerbaar is (dus, in tegenstelling tot in de EU, zonder de noodzaak voor een technisch effect of essentieel belang). Meer nog, verdere jurisprudentie uit 1998 verwierp de Walter-Freeman-Abele test, waarbij in de praktijk nu ook pure computerprogramma’s octrooieerbaar kunnen zijn. Hierbij lijkt een fameuze vroegere uitspraak opnieuw bevestigd te worden, namelijk in de zaak-Chakrabaty (1979) waarin als interpretatie van section 101 werd gesteld dat “anything under the sun made by man” octrooieerbaar moest zijn. In Japan is de situatie vergelijkbaar met de VS (gemakkelijkere octrooieerbaarheid voor software, gebaseerd op jurisprudentie), met dien verstande dat er zeer veel octrooien worden aangevraagd veelal voor zeer kleine verbeteringen op bestaande zaken.
DISKIDEE: Worden de huidige Europese regels in de praktijk al omzeild, zoals vaak te horen is? Kent u daar voorbeelden van?
WG: Er zijn geen Europese regels in de zin van directieven, richtlijnen of aanbevelingen vanwege de Europese Commissie betreffende octrooieerbaarheid in om het even welk gebied. Er wordt, in volgorde van belangrijkheid, enkel uitgegaan van de Artikels en Regels in de EPC, uitspraken van het Hof van Beroep van het EOB, de bijkomende nationale octrooiwetgeving en jurisprudentie, en algemeen aanvaarde rechtsprincipes. De Europese Commissie heeft echter wel enkele initiatieven ontplooid om het “Community Patent” dichterbij te brengen, te beginnen met het zogenaamde “Green Paper” van 24/6/1997 en daaropvolgende voorstellen. En eerder dan “omzeilen” gaat het bij die regels en jurisprudentie om “trucs” en welbepaalde geaccepteerde bewoordingen die octrooiadvocaten gebruiken bij het beschrijven van een uitvinding in octrooiaanvragen, en waarbij vaak bewust de grenzen van het wettelijke en jurisprudentiële kader worden afgetast. EOB-octrooionderzoekers weten soms evenmin welke interpretatie moet gegeven worden aan bepaalde bestaande regels. Daarom is het aan het Hof van Beroep van het EOB om jurisprudentie te creëren. Wat softwaregerelateerde uitvindingen betreft, zijn er reeds talrijke octrooien verleend (bijvoorbeeld EP 0 557 346), maar belangrijker is of deze verleende octrooien ook worden gehandhaafd door het Hof van Beroep van het EOB. En zo zijn er belangrijke jurisprudentie-uitspraken: T0410/96, T1173/97, T0935/97 en T0163/85 (waarvan de tekst gepubliceerd wordt in het Official Journal of the EPO, en waarvan een korte inhoud online (de links in dit verhaal openen een apart venster) beschikbaar is. Wat de nationale jurisprudenties betreft, lopen de zaken verder uiteen en moet het lidstaat per lidstaat bekeken worden. Informatie over Engeland vind je hier en over Duitsland hier.
DISKIDEE: Bestaat er een conflictsituatie in verband met softwareoctrooien in Europa en daarbuiten? Indien ja, hoe uit die zich? Wordt daar internationaal overleg over gepleegd?
WG: Een echte conflictsituatie bestaat er niet, omdat het betreffende recht toegepast wordt in de gebieden waar het geldig is. Het is wel duidelijk dat er geen harmonisatie is op wereldvlak, en dat hierdoor bedrijven in bepaalde landen competitieve voor- of nadelen kunnen ondervinden. Multinationale bedrijven hebben met deze complexiteit te maken, maar kunnen dat soms in hun voordeel ombuigen door bijvoorbeeld bepaalde aanvragen via bepaalde landen te doen. Op wereldvlak zijn, wat octrooien betreft, Europa, de VS en Japan de grote spelers. Zij plegen overleg in het kader van de TRIPS-overeenkomst (Trade Related Intellectual Property Rights) uit 1994, die een onderdeel was van de toenmalige ronde van de WTO- onderhandelingen.
DISKIDEE: Wat voor invloed hebben de tegengestelde Europese en Amerikaanse regels op de Europese economie? Zijn de Europese regels een voor- dan wel een nadeel voor de economie? Ik denk dan bijvoorbeeld aan een uitspraak als die van het Nederlandse Pvda-Tweedekamerlid Rik Hendriks die in Computable verklaarde dat Nederland omwille van de bestaande regels achterloopt in het ontwikkelen van programma’s. Hebben de octrooiregels inderdaad die invloed en hoe kan het dan beter?
WG: U moet weten dat een van de grondredenen van het bestaan van een octrooisysteem (en waarom het systeem succesvol is) juist erin bestaat dat het de uitvinder een redelijke beloning wil bieden voor de gedane investering in onderzoek en ontwikkeling. Daartoe wordt hem, op voorwaarde van een volledige en duidelijke beschrijving van de uitvinding, een tijdelijk monopolie toegekend om zijn investeringen terug te verdienen. Het voordeel hierbij voor de maatschappij en het grote publiek is dat de technologische innovatie gestimuleerd wordt, aangezien concurrenten niet opnieuw het wiel moeten uitvinden, maar van de opengelegde uitvinding kunnen profiteren om met hun onderzoek verdere vernieuwingen te bedenken en die eventueel op hun beurt te octrooieren. Hoewel alle bedrijven die actief met intellectuele eigendom (intellectual property (IP)) bezig zijn, eigen strategieën hebben om binnen het wettelijke en jurisprudentiële kader de regels in hun voordeel om te buigen, klopt het volgens mij dat de EPC en de Europese jurisprudentie een economisch nadeel kan betekenen voor bepaalde bedrijven in bepaalde situaties. Niet zozeer voor Europese of Amerikaanse bedrijven die binnen Europa opereren (want binnen de lidstaten van de EPC gelden dezelfde regels voor iedereen). Maar wel bijvoorbeeld doordat Amerikaanse bedrijven geneigd zijn meer te investeren in software-ontwikkeling omdat zij zeker al op hun thuismarkt geld kunnen terugverdienen via octrooien op software. Wat niet geldt voor Europese bedrijven op hun Europese thuismarkt.
DISKIDEE: Maar is het Amerikaanse systeem vandaag niet te laks?
WG: Daar neigt het wel naar toe, en dat is evenmin goed. Immers, software- ontwikkelaars, en zeker de open-source beweging, zullen door bepaalde octrooien op juridische wijze geblokkeerd worden terwijl dit een niet-tot-verhouding-staande beloning biedt aan een eventueel passieve octrooihouder.
DISKIDEE: Bestaat er een gulden middenweg?
WG: Waarschijnlijk ligt het optimum ergens tussen de Europese en Amerikaanse aanpak in, waarbij geen niet-tot-verhouding-staande beloning wordt gegeven in vergelijking met de geleverde investering, en toch tegelijkertijd technologische innovatie op softwaregebied gestimuleerd wordt. Het is een moeilijke evenwichtsoefening, waarbij de rol van het Hof van Beroep met zijn jurisprudentiecreatie moeilijk te onderschatten is, en zowel de Europese als Amerikaanse benadering zijn in feite elk één belangrijk evoluerend experiment. Op de korte termijn lijken de Amerikanen meer voordeel uit hun benadering te halen, en is er enige wrevel bij Europese softwarebedrijven. Verder vooruitblikkend blijft het voorlopig gissen, maar alleszins zijn vele Amerikaanse software-ontwikkelaars, en niet in het minst de open-software beweging, niet erg gerust zijn in de langetermijngevolgen van het Amerikaanse model.
DISKIDEE: In hoeverre zijn Amerikaanse softwareoctrooien rechtsgeldig in Europa?
WG: Octrooien die verleend worden onder de Amerikaanse octrooiwetgeving zijn enkel rechtsgeldig (dus afdwingbaar) in de VS, evenals in landen die middels een bilaterale overeenkomst met de VS en aangepaste nationale wetgeving, de rechtsgeldigheid van Amerikaanse octrooien accepteren. Bij dit laatste gaat het voornamelijk over landen in Midden- en Zuid-Amerika. In Europa hebben ze dus geen enkele rechtsgeldigheid.
DISKIDEE: Hoe verloopt in een notendop (en lekentaal) de procedure voor het aanvragen van octrooien op software? Waar vinden geïnteresseerd bedrijven meer informatie?
WG: Een octrooi kan aangevraagd worden voor één of meerdere landen in de wereld. In het kort, kan men drie verschillende wegen bewandelen. De oudste manier is eenvoudig per land apart een directe aanvraag indienen, wat echter zeer snel een dure en tijdrovende aangelegenheid wordt. Daarom zijn er verder gecentraliseerde procedures, zoals de procedure bij het EOB voor de lidstaten van de EPC. Andere gecentraliseerde procedures bestaan bij het Eurasian Patent Office (EAPO) voor Aziatische lidstaten, en bij de African Regional Industrial Property Organisation (ARIPO) en de African Intellectual Property Organisation (OAPI) voor Afrikaanse lidstaten. En ten slotte bestaat er een gecentraliseerde procedure bij het World Intellectual Property Organization (WIPO) in Genève, een VN-instelling waar men een wereldwijde bescherming kan claimen, vooraleer de andere gecentraliseerde of directe procedures te starten.
DISKIDEE: Wanneer gaat de eventuele bescherming in?
WG: Waar en welke procedures men ook start, men is al vanaf de eerste octrooiaanvraag beschermd door de prioriteitsdatum van die eerste octrooiaanvraag. Het is namelijk zo dat al bij het Verdrag van Parijs in 1883 werd beslist dat indien een uitvinder een uitvinding in één bepaald land aanmeldt en er octrooi op aanvraagt, hij de gelegenheid krijgt om binnen de twaalf maanden octrooiaanvragen in andere verdragsstaten (en dat zijn tegenwoordig de meeste landen ter wereld) te doen en toch dezelfde oorspronkelijke prioriteitsdatum te behouden. Natuurlijk zijn timing en strategie hierbij van uiterst groot belang zijn, niet alleen om de octrooirechten te vrijwaren, maar ook om de kosten binnen de perken te houden. Kosten zijn verbonden aan de verschillende procedures, maar niet in het minst ook aan vertalingen en vergoedingen van octrooiadvocaten.
DISKIDEE: Hoe verloopt een octrooiaanvraag bij het EOB?
WG: De octrooiaanvraag wordt vervolgens onderzocht (“prior art search”) op drie criteria: nieuwheid, inventiviteit, en industriële toepasbaarheid. Vervolgens wordt een onderzoeksrapport opgesteld (en samen met de aanvraag gepubliceerd), waarna de aanvrager (de uitvinder zelf of vaker, het bedrijf waar hij werkt) beslist om verder te gaan en het octrooi te laten verlenen. Deze tweede stap (“substantive examination”) bestaat uit een onderhandeling tussen aanvrager en het EOB om tot een aanvaardbare inhoud van het octrooi te komen, die dus een redelijke bescherming biedt aan de aanvrager om de uitvinding te commercialiseren en tegelijkertijd de concurrenten toelaat verbeteringen te bedenken — en op die manier het grote publiek ten goede komt via een snellere voortgang van de techniek. Ten slotte wordt het verleende octrooi gepubliceerd (waarvan vooral de claims nogal kunnen verschillen van die van de gepubliceerde aanvraag).
DISKIDEE: Hoe zit het met de andere procedures?
WG: Andere procedures (bij het Japanese Patent Office (JPO), het US Patent and Trademark Office (USPTO), het Deutsche Patentamt (DPA) of het British Patent Office) zijn gelijkaardig. Andere landen zoals België en Italië hebben enkel een registratieprocedure. Dit betekent dat er alleen een octrooiaanvraag is, een verlening en een publicatie. Er is dus helemaal geen onderzoek. Om het ingewikkelder te maken, kan een Belgisch of Italiaans gepubliceerd octrooi (als onderdeel van de “bundel van octrooien”) wel verschillen van de octrooiaanvraag indien bijvoorbeeld de aanvraag oorspronkelijk bij het EOB of WIPO werd gedaan. En zo zijn er nog talloze andere situaties mogelijk met allerlei finesses waar ik hier niet verder op in kan gaan.
DISKIDEE: Je kunt dus als ik dat zo hoor best professionele hulp inroepen.
WG: Een goed octrooiadvocatenbureau is zijn geld meer dan waard, niet alleen omdat zij hun weg binnen het kluwen van regels het beste kennen om de octrooirechten te vrijwaren en de kosten te beperken, maar ook omdat zij ervaring hebben met het te gelde maken van een octrooi via licentiëring.
DISKIDEE: Wat vindt u van de volgende uitspraak: “Patenten (ook wel octrooien genoemd) op software hebben in de USA reeds een vernietigend effect op de IT sector, met name het MKB, en gebruikers en makers van open source software behoren tot de eersten die hier last van zouden krijgen.” WG: De VOSN stelt terecht dat bepaalde octrooien verleend werden (en nog steeds worden) waar, om het eenvoudig te stellen, alleen een idee wordt beschreven zonder de technische uitwerking. Dat is binnen de lidstaten van de EPC niet toegelaten en was nooit toegelaten door Artikel 84 van de EPC omdat het beschouwd word als een “result to be achieved” (voor verdere juridische uitleg zie paragraaf 4.7 van de officiële EOB-richtlijnen). Het is echter zo, net als bij het fameuze octrooi op het klonen van mensen dat verleend werd in 1999 (EP 0 695 351), dat er af en toe — soms ernstige — vergissingen gebeuren. Daarom juist is er een beroepsprocedure voorzien zowel bij het Hof van Beroep van het EOB als in de nationale lidstaten.
DISKIDEE: Zijn softwareoctrooien inderdaad “vernietigend” voor de IT sector?
WG: Voor de IT-sector hoeft een goed octrooisysteem geen belemmering te vormen, integendeel. De bedoeling ervan is juist om de innovatie te stimuleren. Maar daartoe moet het octrooisysteem goed “getuned” zijn en de juiste jurisprudentie stellen, want als het niet werkt, kan men beter geen octrooisysteem hebben. Maar het succes van (goede) octrooisystemen en het feit dat de meeste landen het ook invoeren om hun industrie te steunen, bewijst dat het werkt. Alleen vereisen octrooien die gerelateerd zijn aan software duidelijk een iets andere aanpak met iets andere accenten om goed te kunnen functioneren. En het is juist daar dat de jurisprudentie in de VS en in Europa nog niet voldoende geëvolueerd is. In mijn persoonlijke opinie is het eveneens wat betreft softwaregerelateerde octrooien, waarschijnlijk wenselijker de gestagere evolutie van een jurisprudentie af te wachten dan directe veranderingen te forceren via nationale wetten of Europese richtlijnen, op voorwaarde dat de jurisprudentie, zoals eerder gezegd, een gulden middenweg weet te vinden.